Leyendo papers recientes encontré uno muy curioso, sobre interpretación constitucional y originalismo.
Se llama “Conducting the Constitution: Justice Scalia, Textualism, and the Eroica Symphony”, escrito por Ian Galacher; su abstract puede verse (y descargar el PDF con el a rtículo completo) en este link.
El paper busca correlacionar los modos principales de interpretación constitucional con la interpretación musical -el que lo escribe sabe en serio de música-, así que primero habrá que revisar un poco cuáles son los tres criterios que suele reconocer la doctrina norteamericana al respecto.
3 criterios
Primero tenemos los textualistas, entre los que se enrola precisamente Nino Scalia, Juez de la Corte Suprema. Ese criterio postula que la interpretación constitucional debe ser ejecutada en base a la letra pura de la ley, y denuncia como improcedente toda interpretación que se aleje de ese estricto entendimiento yendo más allá de los textos. Son al derecho constitucional lo que la Escuela de la Exégesis era al derecho civil.
En segundo lugar están los intencionalistas, u originalistas. Aquí la idea es la de orientarse por la voluntad histórica del constituyente: importa entonces el texto que puso, pero también aceptan considerar elementos para elucidar qué fue lo que quiso decir, y por eso prestan especial atención a los debates de la Constituyente y al pensamiento de sus redactores. Pero toda la operación que propugnan se reduce a (re)establecer la genealogía de la norma desde el molde del strict constructivism y su sentido es bajo ese aspecto aclaratorio, pero no expansivo.
La tercera escuela es la de los “contextualistas”. Para ellos la interpretación consiste en “actualizar” la voluntad del constituyente, poniéndola en el contexto de las nuevas realidades, insuflándole valores y sentidos contemporáneos en el camino. Bajo esa lente, algunas normas se empiezan a entender con nuevos criterios, y así el sentido de "propiedad" e "igualdad" es hoy algo distinto que el que podría tener Pepe Barros Pazos en el siglo XIX. Este tipo de interpretación se asocia a las ideas de “living constitution”, y abre las puertas a la distinción de Dworkin entre conceptos y concepciones.
Lo que dice el cuaderno Histonio, y lo que oye el público
El director de una orquesta, como el Juez, tiene que tomar muchas decisiones, y muchas de ellas ni siquiera son advertibles para el auditorio.
Por ejemplo, la Sinfonía Heroica -sobre la que versa el trabajo de Galacher- tiene tonalidad de Mi bemol mayor.
Y, entonces, cuando vemos la nota esa en la partitura, ¿qué tocamos?.
La pregunta no es tan zonza como parece. Sí lo es para un director textualista, que la toca en Mi bemol mayor, y santas pascuas. Eso es lo que haría Antonin Scalia.
Pero a un director intencionalista le va a interesar tocarla como la escribió Beethoven. Y parece que en la sintonía fina el "Mi bemol mayor" nuestro no es igual al de la Viena de 1800. Por lo que se puede colegir, según Lafauci y otros expertos, en esa época las orquestas afinaban un semitono por debajo de lo que lo hacemos hoy. Un intencionalista querría tocarla igual que lo que oirías en aquel momento, y haría la corrección.
Por otro lado, un contextualista también podría preguntarse qué Mi-bemol-mayor tocar. Muchas orquestas de hoy no afinan, como lo haría un textualista, con nuestro contemporáneo estándar universal de La a 440 Mhz., sino que buscan un sonido más brillante afinando a 441 o 442. Lo que haría un director contextualista es, entonces, ver qué tonillo le cae mejor a la Heroica, o bien ver cuál le cae mejor al sonido de su orquesta, para que sea consistente con las otras ejecuciones de su repertorio clásico.
Lo mismo pasa, mutatis mutandis, con la forma en que se interpreta la sinfonía: "allegro con brio". Lo del allegro remite al tempo pero no es sólo un concepto jurídico indeterminado, pues Beethoven le agregó las marcas de metrónomo en 1817 (el aparatito se había inventado en 1815). Pero tampoco eso nos resuelve la cuestión: mientras los eruditos discuten si Beethoven se equivocó al asignarlas con un valor muy rápido, o si de verdad quería que se toque así, los directores suelen marcarlo -aún dentro del allegro- algo más despacio. Hay partes que así lo demandan, y si se siguieran las instrucciones del autor el resultado sería chocante. Claro que eso a Scalia, no le importa nada; el director está para que se toque lo que dice la partitura, no para intentar mejorarla con su criterio.
Nada nuevo bajo el Sol
Otra cosa por la que me llamó la atención el paper fue una sensación de déjà vu. Y me acordé que en un comentario addenda que nosotros mismos hicimos a este post de enero, al reportar un artículo que nos había publicado J.A. sobre el tema del originalismo, decíamos que
En la Quinta Sinfonía de Beethoven, hacia el final, hay una recapitulación del tema donde se cambia la tonalidad. Allí, un pasaje debía ser ejecutado por las trompas, pero en esa época las trompas naturales daban siempre la misma tonalidad. Acaso por eso, Beethoven escribió ese fragmento para que lo ejecutaran los fagots, supliendo a las trompas. Así surge la controversia: en la actualidad, muchos directores reemplazan los fagots por trompas modernas, que se pueden tocar en cualquier tonalidad, entendiendo que así lo hubiera escrito Beethoven si hubiese podido; por el contrario, muchos directores “originalistas” preservan la instrumentación que escribió Beethoven, con los fagots. Ahora, entre las lecturas estivales, ojeo “Reflexiones sobre la música” de Paul Henry Lang, que pone un montón de ejemplos similares y dice: “Los abogados de la conformidad incondicional a la autenticidad en la interpretación pueden fracasar en la fidelidad a las intenciones artísticas del compositor” (pág 213).
Y yo pensaba que esa idea era algo "original", pero me desayuno con Galacher que hay varios trabajos que exploraban esa veta, como uno nada menos que de Jerome Frank (Words and Music: Some Remarks on Statutory Interpretation, 47 COLUM. L. REV. 1259, 1947) u otro de Richard Posner (Bork and Beethoven, 42 STAN L. REV. 1365, 1990).
Autores e intérpretes
Mas allá del improbable crossover entre derecho y pentagrama, estas analogías sirven para aligerar un poco el debate de la interpretación constitucional -tan contaminado de discusiones ideológicas- y para sacar alguna que otra moraleja. En particular, señalo cuatro:
1) Es verdad que el contextualismo le da más poder, algunos dirán demasiado, al Director, pero lo cierto es que el originalismo también plantea sus problemas. Sin ir más lejos, cuando en la Heroica se marca allegro "con brio", es obvio que la instrucción "constitucional" de Beethoven da para muchas variantes o grados de vigor en la ejecución.
2) No hay que exagerar: que se pueda tocar un semitono arriba o abajo no significa que la Tercera se pueda ejecutar en Sol mayor. Del mismo modo, el derecho constitucional ofrece respuestas "seguras" para el 95 % de las preguntas o problemas, y si eso no se refleja -dada la sensación, repetidamente reportada, de inseguridad jurídica- es porque el 5 % en el que desacordamos tiene que ver con asuntos de enorme interés y/o trascendencia, que importan mucho por su impacto o por los intereses que hay en juego.
3) Buena parte de nuestra jurisprudencia clásica acoge soluciones que el constituyente histórico no hubiera consentido. Y esto porque muchas veces la práctica termina consagrando como "oficial" una versión heterodoxa en detrimento de la originalista: en el caso de la Heroica, se hizo un estudio de 350 grabaciones y 349 de ellas la hicieron en un tempo más lento que el de las marcas de metrónomo del autor. Para saber por qué esto es así, véase el siguiente punto.
4) Existen valores superiores que trascienden a la técnica de la interpretación. La operación hermenéutica puede juzgarse por su apego al método, sí, pero no puede ser indiferente a los resultados. Sin tapujos, la Corte nuestra lo ha dicho así varias veces, y por eso siempre se fija en el contexto antes de dar el tono con el que afinamos nuestras cuerdas.
Véase, al final, cómo todo esto sirve además para subrayar la importancia del stare decisis vertical. Como en una orquesta, un sistema jurídico debe preocuparse de que todos toquen en el mismo tono, aplicando el criterio y el concepto dado en los fallos del superior. Si no, el resultado es caótico, y disonante.
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Para más datos sobre interpretación constitucional, ver nuestra Faq 5. ¿Cómo se interpreta una Constitución?