Y nosotros dijimos que no conocíamos el caso, preguntándonos si sería uno de esos fallos que llegan a citarse como dictum desnudo, sin referencia a los hechos y temas propios de la causa propia, y que como siempre son indispensables para entender por qué funcionaría la analogía con el caso nuevo.
Pero al final, la fuente de Ayuso era fiable y nos decía todo lo necesario.
Lo que sigue es cita textual de N. P. Sagüés, Teoría de la Constitución, Astrea, Bs. As., 2001 (en pág. 266).
Proposiciones de este tipo, compartidas en el derecho comparado por bosch, gutachten, dürig, Fuss y seiwerth, aunque con diversos matices diferenciales, cobraron auge a partir del fallo del 29 de enero de 1969, del Tribunal Constitucional Federal alemán. En esa sentencia se discutió la efectivización del art. 6°, inc. 5°, Ley Fundamental de Bonn, que dice así: "Para los hijos ilegítimos la legislación creará las mismas condiciones de desarrollo físico y espiritual y de posición social que para los hijos legítimos". El Tribunal Constitucional concluyó que el Poder Legislativo, como dijimos, viola la Constitución cuando sanciona leyes que no estén de acuerdo con la Constitución, como "si no cumple con el mandato de la misma dentro de un término prudencial". También pensó que veinte años de mora constituían un plazo que "no podría atrasar más por tiempo indefinido el cumplimiento de la cláusula constitucional", porque ésta significaba un "mandato al legislador", vale decir, un encargo constitucional cuyo cumplimiento no debía estar pendiente del agrado o no de hacerlo por parte del Poder Legislativo. De darse una situación así, "se hace necesaria (por la judicatura) la realización de la voluntad constitucional, en lo que es posible llevarla a cabo por los jueces prescindiendo del legislador, y siempre, claro está, que la norma constitucional involucre un contenido legal suficientemente positivo y claro para que actúe como cláusula general directa sin que peligre insoportablemente la seguridad legal"(55).
En resumen, las directrices del Tribunal Constitucional Federal Alemán para que opere la judicatura ante la inconstitucionalidad por omisión del Poder Legislativo, son tres: a) transcurso de un tiempo prudente; b) regla constitucional clara y concreta, y c) posibilidad de que el Poder Judicial pueda razonablemente cubrir el vacío legisferante.
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La obra fuente de Sagüés, citada en esa nota 55, es PINA, Rolando E., "Cláusulas constitucionales operativas y programáticas. Ley Fundamental de la República Federal de Alemania", Bs. As., Astrea, 1973 págs. 72 a 108. Allí se transcribe la sentencia en cuestión.
Como última reflexión es viable decir que la equiparación entre hijos legítimos e ilegítimos no tiene, en rigor, los mismos (altos) niveles de complejidad que la cuestión de "movilidad" jubilatoria o las aristas instrumentales relativas al derecho de réplica (recordemos que este fallo alemán fue citado por la Corte Suprema en "Ekmekdjian c. Sofovich" de 1992, cons. 18 in fine).