En
fotolog adolescente, Aguilucho nos tiró el otro día un centro a partir de la foto de Charly García que publicó "Clarín" el viernes pasado y que nosotros no republicaremos acá. Dice él que la foto (pueden verla en su blog, muestra a Charly tirado en una camilla, adentro de una ambulancia) le hizo acordar a la que motivó el famoso caso "Balbín" de la Corte Suprema.
"Ponzetti de Balbín", uno de los fallos que siempre leemos y releemos, es la sentencia de 1984 que condenó a la Revista Gente por publicar, en la tapa de su número 842 (diciembre de 1981), la foto de Ricardo Balbín entubado, agonizando, en la clínica donde estaba internado.
A partir de eso, lo que nos interesa saber es ...
... cuándo se puede publicar una foto (o filmación) de una persona
Tenemos para trabajar dos normas.
Del Código Civil. Dice el Art. 1.071 bis del C.C., incorporado en 1975 al título que trata los ilícitos civiles :
El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación.
Esta larga oración trae una prohibición (entrometerse arbitrariamente), a la que asocia una pena abierta de indemnización de equidad y otras dos modalidades específicas de tutela: la obligación de cesar (muy interesante en medios electrónicos, puede implicar la obligaciónd de retirar el material en cuestión) y la publicación de la sentencia (rara vez se hace).
La intimidad del 1071 protege algo más que la imagen stricto sensu que se plasma en un retrato. Si yo publico foto con las cosas que hay en el dormitorio de alguien estoy violando su intimidad aunque no muestre su cara. Si yo ordeno un seguimiento o "guardia" permanente de una persona estoy afectando su intimidad, aunque luego no publique ni una sola de las fotos que haya tomado.
De la Ley de Propiedad Intelectual. Dice la
ley 11.723:
Art. 31. - El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre.
La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios.
Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren desarrollado en público.
Otra vez, algunas aclaraciones: Primera, aunque la ley 11.723 (que alguna vez deberá reformarse porque ha quedado obsoleta por todos lados) no regula la filmación, es posible resolver los casos por analogía y decir, en consecuencia:
si puedo fotografiar, puedo filmar.
Segunda, aclaramos eso de
"lugar público". Más que nada lo que sirve para saber si es o no un "lugar público" no es la
propiedad del sitio sino la
expectativa de privacidad. Por esta razón, yo no puedo usar libremente una foto que le tomé a alguien en el baño de un edificio público. Y un lugar privado, como un comercio, un club, pueden ser "públicos" en la medida en que no cabe suponer que quien concurre allí pudiera tener una expectativa de privacidad en un sitio de acceso supuestamente libre y abierto visualmente al exterior.
Y lo de "
en público" no
significa "ante varias personas". Si me sacan fotos en una fiesta privada, donde yo tengo expectativa de privacidad, el que obtiene la foto no puede publicarla sin mi consentimiento.
Finalmente,
"puesto en el comercio". ¿Alguien podría alegar que no hay problema en publicarlo en un medio gratuito y sin fines de lucro? No me parece: esta norma reclama una interpretación armonizante con el art. 1071 bis y la tutela debiera extenderse con la lógica de que lo que importa no es
la ganancia del que pone la foto sino
la medida del agravio a la intimidad del retratado.
Más adelante diremos más sobre la
especificidad del consentimiento, pero la primera regla que importa aclarar es que
posar no presupone consentir la publicación de una imagen que no transcurre en un ámbito público.
Y ahora sí, pasamos al método de casos.
Sexo en las playasLe pasó a Nicole Neuman con Nacho Herrero y le pasó a Daniella Cicarelli, a quien acá conocimos a partir de que la justicia brasileña mandó a bloquear el acceso a todo YouTube (escribimos
You Tube bloqueado: el fallo, un experimento participativo).
Las dos fueron captadas en escenas amatorias con sus novios en fotos o videos, tomados a (mucha) distancia. Por un lado, pareciera que las playas son lugares "públicos". Por otro, el hecho de que esto sucediera en lugares aparentemente muy apartados parece revestir a lo allí ocurrido de cierta expectativa de privacidad que se habría quebrado con la publicación. No conociendo dónde se tomaron estas escenas, no podemos dar una opinión concluyente.
Ahora, ¿cómo puede ser que yo no sea libre de sacar una foto de algo que pasa al aire libre? Y, bueno, así son las cosas: debemos recordar que lo que importa no es si yo tengo derecho
a sacar la foto, sino si tengo derecho a
publicarla.
Caso De la Rúa"Controversia por una foto de De la Rúa en el cuarto oscuro" dice esta nota que firmaba Adrián Ventura en "La Nación" el 29 de abril de 2003. La foto de Clarín mostraba a FDR en el momento en que votó en las presidenciales, mientras apoyaba su dedo sobre la boleta de López Murphy, dando a entender que ese era su voto. El mismo grupo periodístico reincide luego cuando usa la misma foto ampliada en la edición vespertina de "La Razón". Hubo una denuncia hecha ante la justicia electoral, y luego
Clarín pidió disculpas.
Este caso es diverso de los demás, porque no sólo está en juego un bien personalísimo y, en última instancia, disponible -
el derecho a la propia imagen- sino también, un bien colectivo, que es la confianza en el secreto del voto, pilar de nuestro sistema electoral. Acá no es una cuestión de disculpas que se aceptan, o de compensaciones monetarias: debió de haber condena para Sergio Goya, el fotógrafo que se subió a la tarima, y para los editores de Clarín.
Juanita VialeLo especial que tiene este caso es que Juana Viale interpuso un amparo para que los medios no publiquen fotos de ella ni de su hija Ámbar. Aparentemente la acción estaba interpuesta originalmente contra Editorial Perfil (así surge de su caratulación) pero solicitando también "que la medida se notifique a la Asociación de Entidades Periodísticas Argentinas y a la Asociación de Periodistas de Televisión y Radiofonía Argentina, para que la comuniquen a sus entidades o miembros afiliados".
Así se hizo y así lo despachó, con una orden virtualmente erga omnes, el juez Carlos Frontera, en
este fallo, que habla, con razón, del derecho a la intimidad como un derecho "natural". Este fallo quedó firme, porque nadie del
omnes lo recurrió luego.
Pero luego -este final de la historia pueden leerlo en
esta nota de Infobae- Editorial Atlántida (no Perfil) publicó las fotos de Juanita y Ambar en "Gente". Esto llevó a que se le hiciera efectiva la condena y se le pusiera una multa (menor) a la publicación. Atlántida apeló y llegó a la Corte Suprema, que desestimó el recurso por certiorari y consecuentemente confirmó la condena, sin fundamentación propia.
Katja y Alfredo "Quiero saber de qué medio es, porque yo tengo derecho a mi imagen. El derecho a mi imagen es personalísimo. Sin mi consentimiento, no podés publicar nada, y te voy a mandar una carta documento". C5N estaba filmando a Omar Chabán, quien comía con ella en un restaurant de Palermo y Katja Alemann salió a comerse crudo al cameraman.
¿Tiene razón Katja? En principio, no: su cena en un concurrido restaurant es un acontecimiento que se desarrollaba en público. Y C5N no precisa su consentimiento para retransmitirlo, del mismo modo que Noticias no necesitaba la autorización de Yabrán para publicar la foto que le tomó José Luis Cabezas en Pinamar.
Orteguita y el surtidor y Lily Allen