En algunos posts y comentarios de este blog hemos hecho varias críticas a Carmen Argibay y para que quede constancia de que no tenemos animadversión hoy hacemos un post reivindicatorio, a raíz de algo de ella que nos gustó mucho.
Suscribimos, casi en todo, el que Argibay publica en Jurisprudencia Argentina: “La balanza de la justicia (o cómo aprendí a desconfiar de la doctrina de la arbitrariedad)”.
No es común que jueces de la Corte escriban algo que trate específicamente de lo que la Corte hace y más raro es que su tono sea autocrítico y no autocomplaciente y ponderativo. Pero así es el artículo de CA sobre el Recurso Extraordinario Federal por Arbitrariedad (en adelante REFA) que está publicado en papel en JA 2008-II, p. 1322-1325.
No me gusta la metáfora del juez como “fiel de la balanza”, aséptico sopesador de lo que hay en cada platillo. Pero me ahorró críticas por eso y voy al corazón de lo que dice el artículo. CA está espantada porque la “excepcional” doctrina de la arbitrariedad ocupe hoy más del 65 % de las resoluciones de la Corte.
Para poner un poco esto en números: la Corte Suprema de la República Argentina, país de 40 M de habitantes, firmó en 2006 7.200 sentencias sobre recursos; la Corte Suprema de Estados Unidos, país de 300 M de habitantes, firmó en 2006 ...
75 sentencias.
(Breve digresión: salvo algunos pocos casos en los que la Corte es "juez único", la CSN es tribunal de apelación extraordinaria. Debe intervenir cuando hay una "cuestión constitucional", bien planteada, y no debería intervenir por el solo hecho de que haya una sentencia errónea. Esta para proteger la Constitución, no los intereses de los litigantes (para eso, estan las apelaciones ordinarias).
Así fue pensado el sistema en el siglo XIX. Pero más adelante la Corte empezó a aceptar revisar los casos donde había una "sentencia arbitraria", dando lugar a una doctrina en principio excepcional y que luego tuvo varias expansiones (como la del "exceso ritual manifiesto" que tratamos aquí, en ocasión de su 50 aniversario) y mucho libro que pretendía teorizar la práctica, el más famoso de los cuales fue el de Genaro Carrió.
La breve nota de Argibay -despojada de aparato crítico y cuerpo de notas, se lee como una editorial, no como un trabajo académico- hace varias observaciones críticas que espigamos en este post.
Primero, nota que para plantear un REF "normal" hay cargas técnicas muy estrictas, que deben ser cumplidas por el recurrente en tiempo y forma. La paradoja es que la vía “excepcional” del REFA permite saltear muchos de esos requisitos. Por ejemplo, dice CA, como la arbitrariedad es “sorpresiva”, no puede exigirse que la cuestión federal haya sido introducida ante el superior tribunal para su consideración. “Tampoco se requiere la demostración de la relación directa entre el agravio y la afectación constitucional invocada. Y como en muchos casos la arbitrariedad se funda en pruebas rendidas ante los tribunales intervinientes, es inevitable que la Corte tenga que examinar la causa misma, adentrándose en materias que le están vedadas”.
CA pone el dedo en la llaga al señalar la precariedad de los esfuerzos procesalistas, cuando dice que “los intentos por sistematizar y enunciar claramente las causales de arbitrariedad han sido varios pero, por desgracia, no han tenido resultados notables”.
(Dice en otra parte: “es costumbre citar fallos resueltos por la doctrina de la arbitrariedad como precedentes que justifican una breve resolución con remisión a aquéllos”; CA sostiene que “en estos casos no puede haber analogía o similitud (...) como lo arbitrario es la sentencia, ésta debiera ser examinada sin reparar en el parecido que el conflicto pueda tener con algún otro. Y se me hace difícil creer que habrá dos sentencias arbitrarias análogas”).
Cuando menos es más
Lo interesante es que Argibay propicia que la Corte tenga menos poder, y no más. Con el pretexto de la arbitrariedad, dice, lo que hace la Corte es revocar sentencias que le disgustan. “En esa situación no se repara en los detalles: no parece importante que no haya caso federal, que la resolución impugnada resulte de la interpretación de leyes locales que no afectan los principios de la Constitución Nacional ni leyes federales, ni que el recurso de que se trate carezca de las más elementales formas procesales o de fundamentos razonables”.
“En una palabra la decisión de la Corte de utilizar la doctrina de la arbitrariedad para conocer en alguna causa ha venido a mostrar que en sí misma es arbitraria, ya que no puede predecirse cuándo la aplicará y cuándo no lo hará. La lectura desapasionada de los fallos por arbitrariedad que han proliferado en los últimos tiempos permite deducir que subyace una (y casi) única razón para abrir esos recursos: la sentencia sujeta a revisión ha hecho una interpretación de la ley que es distinta de la que preconizan los ministros de la Corte”.
Argibay propone “dejar de lado la creencia de que nuestra posición doctrinaria o académica sobre algunos temas es mejor que la de otros. No puede calificarse de arbitraria una decisión porque adscriba a una doctrina que no es la que compartimos. Si se trata de una interpretación posible de la ley y no afecta principios constitucionales, la resolución que la aplica será perfectamente válida”.
Dos reflexiones finales me interesaron mucho.
El problema de los abogados.
"Al generalizar la excepción sin pautas claras, la Corte ha colocado a los letrados en una encrucijada. Por un lado, saben que la ley 48 limita los recursos, que no deben proceder si no se dan las condiciones requeridas. Por el otro, la extensión inusitada de la doctrina de la arbitrariedad se presta a la especulación sobre la posibilidad de que la Corte los admita por esa vía. Si no lo intentan, además, podrían ser acusados de mala praxis por sus clientes, que, aunque nada sepan sobre el tema, siempre encontrarán quien les diga que su letrado perdió una oportunidad de lograr la intervención del alto tribunal. De todos modos, poco es lo que pueden perder en el intento”.
El problema de la seguridad jurídica.
“La tendencia aperturista sin límites atenta también contra la seguridad jurídica. Esta radica en la previsibilidad de los fallos que, por cierto, no debe confundirse con inamovilidad o imposibilidad de rever la jurisprudencia. ¿Cómo puede exigirse previsibilidad si la doctrina de la arbitrariedad es la que domina más de la mitad de los recursos que admite la Corte, si la falta de reglas claras torna aleatoria la decisión de admitir el recurso o rechazarlo?”
En fin, esto explica por qué Argibay recurre tanto -casi sistemáticamente- al art. 280 (aclaración: esta es una intuición que no puedo cuantificar, dado el deplorable estado de estadísticas de la Corte Suprema).
Me gustaría también ver que alguien le dedique similares reflexiones al hermano pobre del Recurso Extraordinario Federal: el Recurso Extraordinario Provincial, que bajo el nomen iuris del "absurdo" también ha abierto su esclusa de revisión para que las Cortes de provincia hagan algo parecido a lo que la Corte Suprema de Nación ha hecho con la "arbitrariedad". Esto puede variar de jurisdicción en jurisdicción, pero mutatis mutandi todo lo que contamos también contamina a los extraordinarios locales, que no son más previsibles que su pariente federal.
[Para los que tengan acceso a JA, Argibay en la misma nota recomienda (y nosotros también) el trabajo de Alfredo Urteaga “La doctrina de la arbitrariedad de sentencia: una crítica”. Por alguna razón, el artículo de Argibay no está todavía en la versión online de JA -pero sí el de Urteaga-]